Artículo Original |
Corporate legal audit in the inspection in the Republic of Ecuador
Escuela Superior Politécnica de Chimborazo, Quito. Ecuador.
Resumen
El presente trabajo, tomando como referencia original de Compliance Programmes desde el análisis teórico doctrinal del derecho comparado, nos permite presentar una propuesta de auditoría jurídica empresarial para las sociedades anónimas de Ecuador. El desarrollo del trabajo pretender recorrer la doctrina, legislación y jurisprudencia extranjeras en cuanto al cometimiento de los delitos productos de los negocios mercantiles que se van acrecentando por la dinámica de la globalización y el internet. En torno a esto, se hace referencia a las transformaciones globales y el aparecimiento de nuevas conductas delictivas y de una facultad sancionadora del estado ecuatoriano rígida y obsoleta frente a nuevos fenómenos. A partir de la aplicación de técnicas como cuestionarios, análisis de documentos y entrevistas, se analizan los actos delictivos en las sociedades, buscando siempre la solución y erradicación.
Palabras clave: Control legal, responsabilidad penal de las personas jurídicas, sociedades anónimas, auditoría jurídica y Compliance Programmes.
Abstract
This work, drawing from the original reference of Compliance Programmes from the theoretical doctrinal analysis of comparative law, allows us to propose a corporate legal audit for public companies in Ecuador. The development of this study aims to traverse foreign doctrine, legislation, and jurisprudence in terms of the commission of crimes resulting from mercantile business, which are escalating due to the dynamics of globalization and the internet. In relation to this, reference is made to global transformations and the emergence of new criminal behaviors, as well as a rigid and outdated punitive power of the Ecuadorian state in the face of new phenomena. Utilizing techniques such as questionnaires, document analysis, and interviews, criminal acts within corporations are examined, always seeking their resolution and eradication.
Keywords: legal control, criminal liability of legal entities, public corporations, legal audit, and Compliance Programmes.
Recibido/Received |
15/05/2023 |
Aprobado/Approved |
17/06/2023 |
Publicado/Published |
28/08/2023 |
El soborno es un fenómeno generalizado que plantea serias inquietudes sociales, morales, económicas y políticas, socava el buen gobierno, obstaculiza el desarrollo y distorsiona la competencia (Frias-Aceituno et al. 2014). Erosiona la justicia, desgasta los derechos humanos, también es un obstáculo para el disminuir la pobreza, aumenta el costo al hacer negocios, introduce incertidumbres en las transacciones comerciales, aumenta el costo de los bienes y servicios, disminuye la calidad de los productos y servicios, lo que puede conducir a la pérdida de bienes, destruye la confianza en las instituciones e interfiere con el correcto y eficiente funcionamiento de los mercados. Bajo este criterio, Alemeza Churta y Figueroa Granados (2022) expresa que hay compañías internacionales estuvieron involucradas en actos de corrupción entre los mismos colaboradores, suelen ocurrir con frecuencia situaciones fraudulentas o confusas, que destruyen la confianza en empleados y directivos y crean problemas económicos, lo peor es que estos problemas se están volviendo más comunes en los ámbitos empresariales. De hecho, los expertos advierten el crecimiento como la espuma de fraudes vinculados con los gastos corporativos, entre los fraudes más emblemáticos, se han descripto el “Caso de Enron” (Petrella y Tessore, 2019); “Parmalat” (Gallo Balzamo, 2015), “Siemens” (Cáceres, 2003), “Lehman Brothers” (Black, 2010), “estafa de correo electrónico de AOL” (Jaramillo, 2002).
Ahora bien, el fraude no es un modelo universal para delinquir, por esto Gendron & Spira (2009) señalan que al igual que con otros fenómenos complejos, abundan los discursos en competencia con respecto a la naturaleza de control y cómo debe implementarse dentro y entre los segmentos de la sociedad, sobre los límites de control de la función de auditoría financiera se pusieron especialmente en tela de juicio después de la caída de la firma de contabilidad Arturo Andersen (AA). Ya que cometieron varios fraudes: balances maquillados, falsificación de documentos, desvío de recursos económicos; que dejan huellas y son ejemplo del mal uso de las sociedades para delinquir, ante esta problemática, la Organización de Naciones Unidas, reunidos en Palermo en diciembre de 2000 suscribió “La Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional” (UNTOC por sus siglas en inglés) y sus protocolos, estableciendo que, si la delincuencia organizada transnacional (sus siglas DOT) atraviesa las fronteras, la acción de la Ley debe realizar lo mismo (ONU, 2004). El objetivo fundamental de esta convención es promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional.
La delincuencia empresarial, utiliza la estructura societaria (determina el poder de los diferentes socios) para el cometimiento de sus delitos, procurando otorgar legalidad a lo ilegal, por el cumulo de acciones y gestiones propias que a diario se realiza (Echevarría, 2015). Esto genera varios problemas de índole social, político y económico ya que las sociedades no cumplen su objetivo para el cual fueron creadas. Es habitual, dentro de las organizaciones societarias que su objeto social se cumpla mediante una administración negligente que ponga en riesgo, ya que los directivos y personal administrativo se aprovechan de su “posición” y de la confianza ganada para inmiscuirse en actos ilícitos y que produce grandes pérdidas e incluso la disolución, liquidación y cancelación (Herrera Pérez, 2016).
A nuestro juicio las estructuras criminales se han transformado en las últimas décadas y se han inmiscuido en la gestión empresarial ecuatoriana, pretendiendo disfrazar de legalidad sus actos dolosos; de ahí que nace un nuevo fenómeno complejo de investigación de corte criminológico llamado criminalidad organizada, que acompañado de corrupción genera consecuencias incalculables y una gran preocupación en el orden político, jurídico, económico y social (Martínez-Blasco et al. 2016). De todo este fenómeno relatado, las sociedades anónimas ecuatorianas, en su gestión también se encuentran expuestas a la tentación de cometer infracciones y delitos, entre los que puedo nombrar: corrupción, sobornos, fraude corporativo, administración desleal y otros delitos no violentos que son sancionados el ámbito administrativo y penal, menoscabando su prestigio, buen nombre y marca al instante de realizar negocios.
Otro de los aspectos que contribuyen a este problema es la falta de medios y recursos: técnicos, tecnológicos, financieros y humanos, para poder afrontarlo, ya que la Superintendencia de compañías como ente regulador, carece de todo lo antes mencionado y de manera exclusiva se centraliza en revisar los aspectos económicos (Ramos et al., 2017). Todo lo anterior justifica establecer el proceso de auditoría jurídica para la fiscalización de compañías anónimas en la república de Ecuador.
En este contexto, la Real Academia Española define al acto de sobornar como “dar dinero o regalos a alguien para conseguir algo de forma ilícita”. Así, quienes explican que estos regalos ilícitos significan costos para la empresa y en el mediano plazo, costos para toda la sociedad y la industria, como objetivo proponer un modelo para identificar posibles fraudes internos en el proceso de conducción de asociaciones públicas y privadas aplicando la norma 10 técnica ecuatorianas NTP ISO 37001:2017 (Peltier-Rivest, 2020). Para poder solventar los casos que se desarrollen para resolver alguna problemática en el gobierno local identificando los tipos de fraudes en los procesos de asociaciones público privada. El Soborno y la corrupción está considerados dentro del mismo contexto, en general, distorsionan las inversiones y afectan la libre competencia, haciendo que se pierda el bienestar y la credibilidad de los grupos de interés, además de elevar costos y ser una barrera de entrada para nuevas empresas o mercados. Su impacto cambia en magnitud y localización de acuerdo con la naturaleza del negocio y por esto es importante y esencial comprender su heterogeneidad al momento de señalar sus factores de mitigación (Elisa, 2022).
Materiales y métodos
En este estudio de auditoría jurídica empresarial para fiscalizar las compañías anónimas en la República de Ecuador, se utilizarán diversos materiales y métodos para llevar a cabo la investigación. A continuación, se detalla cómo se abordará este estudio en dos etapas:
Selección de fuentes de información
Aquí se recopiló información de las normas y estándares internacionales, legislativa nacional y antecedentes o análisis de casos; además entrevistas y consultas a expertos en derecho empresarial, funcionarios de entidades reguladoras y representantes de compañías anónimas en Ecuador.
Diseño del modelo de auditoría jurídica empresarial en la fiscalización
Mediante el análisis de documentos u otros medios de información, se elaboró un modelo de auditoría jurídica empresarial adaptado a las sociedades anónimas en Ecuador. Este modelo incluirá los aspectos clave a auditar, los procedimientos a seguir y las herramientas necesarias para llevar a cabo la fiscalización, como se observa en la figura 1.
Figura 1. Bases del modelo de auditoría jurídica empresarial en la fiscalización en la república de Ecuador
Resultados
La república de Ecuador, al igual que otros países están sujetos a normas y políticas de carácter internacional que tienen el propósito de prevenir, frenar o controlar la corrupción (López-López, 2014; López-López et al. 2016). Éstas están enfocadas principalmente en el sector gubernamental, sin embargo, son vinculantes al sector privado, cuyo ente regulador es el Estado, mediado por la función pública. Un amplio conjunto de convenciones, tratados, acuerdos y estándares dictados a través de organismos internacionales, proporcionan un marco de referencia que los gobiernos deben observar para minimizar la corrupción entre sus funcionarios y para que sus instituciones funcionen en forma más transparente, para evitar el soborno en el sector privado.
Estas normas y políticas internacionales abordan las medidas que los gobiernos deben dictar, la naturaleza y competencia de instituciones relacionadas con la prevención y persecución de la corrupción, regulaciones para resolver conflictos de interés que enfrentan los funcionarios públicos, transparencia de los presupuestos, compras y control del lavado de dinero y activos, entre otros aspectos. Ahora bien, el Ecuador se acogió a dos de los principales instrumentos jurídicos que existen a nivel internacional contra el flagelo: la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) y la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC). El primero como el único instrumento universal y jurídicamente vinculante contra la corrupción, la Convención tiene un gran potencial como marco para la prevención y lucha contra la corrupción. Por otra parte, como el eje de las iniciativas nacionales e internacionales de lucha contra la corrupción, promueve la implementación y aplicación de las normas comunes y mejores prácticas (Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y Corrupción (UNODC), (2013). Y el segundo, como instrumento para promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
En referencia a estándares internacionales el Perú, se implementan las normas ISO relacionadas con la gestión antisoborno ISO 37001:2016 (Online Browsing Platform (OBP). (2016) y la gestión de Compliance ISO 19600:2014 (OBP, 2016). Estas normas proporcionarán pautas y mejores prácticas internacionales para el diseño e implementación de programas de cumplimiento normativo en las sociedades anónimas.
La OBP en 2014, refleja en sus estándares ISO, las buenas prácticas internacionales y puede ser utilizado en todas las jurisdicciones. Es aplicable a las organizaciones pequeñas, medianas y grandes en todos los sectores, incluidos los sectores públicos, privado y sin fines de lucro. Los riesgos de soborno que enfrenta una organización varían en función de factores tales como el tamaño de la organización, los lugares y sectores en los que opera la organización y la naturaleza, magnitud y complejidad de sus actividades; mediante la implementación por parte de la organización de las políticas, procedimientos y controles que sean razonables y proporcionales de acuerdo con los riesgos de soborno a los que se enfrenta. Posteriormente, enfatiza la necesidad del Compliance y, concretamente, el cumplimiento de las regulaciones adaptables y la lealtad del negocio, son elementos fundamentales para cualquier empresa, en especial en aquellas que operan en áreas reguladas, como la energía, la banca y la electricidad, telecomunicaciones, transporte o el suministro de agua (OBP, 2016).
El Compliance tiene su origen en Estados Unidos, a comienzos del siglo XX, como respuesta a la necesidad de luchar contra las mafias, la corrupción y el blanqueo de capitales obtenidos de actividades delictivas; impulsado por diversas normas publicadas en Estado Unidos en esos años, tales como la Pure Food and Drug Act en 1906, la Federal Reserve Acta en 1913, la Clayton antitrust Law en 1914, la Banking Act en 1933 o la Securities Acts en 1933. Posterior, tras conocerse que cientos de empresas americanas estaban envueltas en casos de corrupción, se publicó en 1977 en Estado Unidos la Foreign Corrupt Practices Act (United States Department of Justice, 2020; Olczak, 2021). Esta ley, junto con las distintas guías para su aplicación en los procesos judiciales publicadas por la US Sentencing Comission a partir de 1991, hicieron que se generalizara la necesidad de que las empresas norteamericanas contaran con programas de prevención, denominados Compliance Programmes, y con una función específica en su estructura organizativa que vigilara y controlara el cumplimiento normativo de leyes, normas y códigos éticos.
La materialización de Compliance Programmes está plasmada en el common law, por la norma citada Foreign Corrupt Practices Act, de 1977 y su reforma de 1988; está comprendida en dos apartados: a) un apartado exclusivo para el soborno (Figura 2a); y b) un apartado contable (Figura 2b), en el que se prevé la imperiosa necesidad de llevar libros y todos sus registros de manera meticulosa; el cual debe contar con un sistema contable interno, que sea responsable de la veracidad de los datos contables. Ante cualquier indicio de actos antijurídicos desarrollados en la empresa, se inician un procedimiento de indagación, valiéndose de Compliance Programmes, identificando 4 disposiciones anticorrupción según la cualidad de los actores (Figura 3).
Figura 2. Sinopsis de los elementos del soborno (a) y apartado contable (b) Foreign Corrupt Practices Act, 1988
Figura 3. Disposiciones anticorrupción según la cualidad de los actores
Normativa nacional en políticas contra la corrupción
La Política Pública Anticorrupción ecuatoriana es una de las columnas que, junto con reactivación económica, reinserción internacional y reforma política, forman parte de la vértebra institucional del Gobierno nacional (Presidencia de la República del Ecuador, 2021). Establece los lineamientos generales de la política nacional anticorrupción-gestión pública ética, adecuado diseño institucional y cuidado presupuestario; donde todas las áreas de política pública de gobierno son complementarias y se encuentran interrelacionadas. Y un eje central de las políticas públicas de integridad, transparencia, participación y rendición de cuentas, que están comprendidas en la política anticorrupción, son la credencial de limpieza del Estado a presentar al mundo, entiende a la honradez como una importante variable de desarrollo y permite plantear una arquitectura institucional, que estimule los comportamientos públicos éticos y la calidad del gasto público, minimizando así los actos de corrupción entre ellos el soborno en la fiscalización de empresas o compañías anónimas.
Es preciso señalar que el 17 de febrero de 2021, la Asamblea Nacional de Ecuador promulgó la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal en materia de Anticorrupción, una ley que está en sintonía con el Sistema de Gestión ISO 37001 a nivel internacional; Cabe destacar dos importantes hitos en el contexto de la corrupción y el soborno que establece dicha ley, por un lado, determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y por otro, el hecho de que esta responsabilidad penal de las personas jurídicas persistirá pese a que no se haya podido identificar a la persona natural que de facto cometió el delito.
En esta reforma, en el Articulo 1 queda establecido explícitamente que en el Articulo 45 agréguese después del numeral 6: "7. Se considerarán circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las siguientes: a) De forma espontánea haber denunciado o confesado la comisión del delito antes de la formulación de cargos con la que inicie la instrucción fiscal, o durante su desarrollo, siempre que no haya conocido formalmente sobre su inicio. b) Colaborar con la investigación aportando elementos y pruebas, nuevas y decisivas, antes de su inicio, durante su desarrollo o inclusive durante la etapa de juicio. c) Reparar integralmente los daños producidos por la comisión del delito, antes de la etapa de juicio. d) Haber implementado, antes de la comisión del delito, sistemas de integridad, normas, programas y/ o políticas de cumplimiento, prevención, dirección y/ o supervisión, a cargo de un departamento u órgano autónomo en personas jurídicas de mayor dimensión, o una persona responsable en el caso de pequeñas y medianas empresas, cuyo funcionamiento se incorpore en todos los niveles directivos, gerenciales, asesores, administrativos, representativos y operativos de la organización." Del precepto legislativo, se desprenden el nuevo imperativo de las políticas empresariales (Figura 4), de estricto cumplimento por las sociedades anónimas:
Figura 4. Imperativo de las políticas empresariales
En otro contexto, según Zurita Calzada (2017) la responsabilidad del servidor público, no debe ser declarada ipso facto, necesariamente requiere de los procesos, tanto administrativos, penales como civiles, lo que implica, con relación a los dos últimos, de orden jurisdiccional no puede ser cumplida por los órganos ejecutivos, de tal manera que la proclamación de la responsabilidad se deja encomendada al órgano jurisdiccional, quienes vía proceso civil o juicio penal declaran objetivamente la responsabilidad del servidor público; pero los propios operadores de justicia, que son parte del órgano judicial, pueden hacerse parte de este daño económico, bien obteniendo dadivas para aplicar la ley penal o la civil de una manera contraria al orden legal establecido, o ya sea fallando en contra del propio estado, distorsionando o aplicando la ley vigente de manera incorrecta.
De allí la importancia del ejercicio de la auditoría, se ha desarrollado a partir de la verificación del cumplimiento de normas de tipo contables, implica la acumulación y evaluación objetiva de evidencia para establecer e informar sobre el grado de correspondencia entre la información examinada y los criterios establecidos, por ello se constituye en un instrumento de fiscalización para todas las actividades efectuadas tanto por entidades públicas como privadas. En el Ecuador en 2017, la Comisión de Legislación y Codificación del Congreso Nacional dictamina según el Articulo 231 la competencia de la junta general tiene poderes para resolver todos los asuntos relativos a los negocios sociales y para tomar las decisiones que juzgue convenientes en defensa de la compañía. Entre las cuales debe conocer anualmente las cuentas, el balance, los informes que le presentaren los administradores o directores y los comisarios acerca de los negocios sociales y dictar la resolución correspondiente.
La contabilidad forense
El origen de La contabilidad forense todavía se debate; sin embargo, es preciso citar que el campo forense en las relaciones económicas y de gobernabilidad en las organizaciones tanto públicas como privadas, data de varios siglos aproximadamente entre 1792 – 1750 A.C. en su el primer documento “Código de Hammurabi”, en los fragmentos del 100 al 126 da a entender el concepto básico de auditoria forense, para demostrar con documentación contable un fraude o una mentira (Mark, 2023). Al devenir del tiempo, en la década de los años 70 a los 80, aparece el accionar de la auditoria forense y la importancia de la contabilidad, como medio de prueba, puesto que, en estos años, en Estados Unidos, fue esta praxis científica, el mecanismo que proporcionaría las pruebas necesarias al aparato legal, a través de los fiscales, con el fin último de determinar dentro del marco económico, cuáles eran delitos financieros.
Para Rodas-Hidalgo & Villamar-Piguave, (2022) la versatilidad de esta práctica contable rigurosa y minuciosa, se evidencio en el renombrado caso de “El Escándalo Watergate”, que desveló una trama de espionaje y escuchas que la administración Nixon llevó a cabo durante la campaña electoral de 1972, cuando cinco individuos fueron descubiertos intentando forzar la entrada de la sede del partido. Otro caso reconocido, anterior a estas fechas y que establece un precedente, el de Al Capone, en el cual la única forma de encarcelarlo, fue analizando su fortuna, puesto que en esos años el impuesto a la renta había sido instaurado en los Estad os Unidos y muchos ciudadanos no pagaban dicho impuesto.
En Ecuador en las últimas décadas, ha sido afectado por actos fraudulentos que han mermado en el presupuesto y la gestión del Estado, circunstancias que entregan una real oportunidad para el auge y desarrollo de la auditoria forense, poder implantar estrategias de control contra la corrupción y el fraude. Es imperativo señalar que si bien, dentro del Ecuador, el profesional que le corresponde las competencias de dictaminar sobre la razonabilidad de los estados financieros y determinar si existe o no fraude, es el contador público (Abril, 2018). En consonancia Cáceres y De la Torre (2017), sustentan que el fraude es el ocultamiento de hechos a través de un mal manejo del proceso contable, y que la auditoria forense busca develar las praxis corruptas de manera eficaz, a través del levantamiento de información arrojando estos estudios resultados óptimos con el fin de llegar a la veracidad, transparencia en la que se lleva la contabilidad de una empresa.
Con este antecedente, es preciso determinar que los procesos de producción de bienes y servicios se han incrementado; a la par que las empresas que lo producen; en este ámbito la política criminal debe entender los desvíos de los objetivos lícitos plasmados en el ordenamiento jurídico positivo de la nación en donde se constituyen estas empresas. En este sentido Durán Lima y Banacloche (2021) se refiere al nivel de expansión de las empresas con un nivel de complejidad tal que al igual que la psique del ser humano comienza a mostrar caracteres propios de auto referencialidad, auto conducción y auto determinación. Varias empresas han incurrido en violaciones a la invocada norma, han sido sancionadas, permitiendo recaudar millones de dólares producto de la imposición de multas y la obligatoriedad de implementar regímenes de cumplimiento interno, encargados de revisar minuciosamente cada acto que se genere en las negociaciones, impedir el cometimiento de delitos e informar la trasparencia de sus acciones.
Las empresas norteamericanas cada vez más, invierten recursos en la prevención de los delitos y contratan a personas especializadas en el manejo de cumplimiento normativo, que les garantice las negociaciones mercantiles transparentes; evitando el cometimiento delito económicos y las penas impuestas: pago de excesivas multas, la prisión de las personas naturales y beneficiándose de proteger su marca y prestigio ante la colectividad.
La implementación de Compliance Programs a mi parecer es una forma completa e integra de verificar no solamente los ingresos económicos, sino que además se comprueba que todos los actos se lo hagan con estricto cumplimiento de las normas jurídicas y con énfasis en la ética en los negocios.
En el caso Latinoamericano, todas sus naciones cuentan con sistemas punitivos sancionadores, que persigue al delincuente cuando se ha perpetrado el hecho y después de un proceso judicial se determinar su culpabilidad, que puede terminar en la privación de libertad. No existe medios preventivos para erradicar la delincuencia precisamente en las empresas (Pena & María, 2016).
Modelo de auditoría jurídica empresarial en la fiscalización ecuatorianas
Al respecto, surge la propuesta de la Auditoria jurídica empresarial como una herramienta de prevención de los delitos económicos. Está fundamentada en la Teoría Atomista, de donde se desagregan todos los elementos de la empresa y se los transforma en elementos simples para su análisis desde el conjunto de normas jurídicas que rigen a cada uno; todo acto o contrato ejecutado por el Administrador, debe ser fiscalizado para determinar si cuenta con el rigor del cumplimiento normativo; y por ende la ausencia del cometimiento de delitos económicos, de manera particular el enriquecimiento privado no justificado.
Para cumplir con las políticas empresariales es preciso contar con una estructura sólida, que conste de Consejo de auditoría jurídica y su Auditor. El primero, es el máximo organismo de fiscalización que se establece en materia de auditoria jurídica dentro de la sociedad anónima; es el responsable de dictar las políticas, lineamientos y reglamentos inherentes a su función. Este órgano colegiado lo integran el Auditor jurídico, el funcionario responsable del manejo ético de la empresa, el represente del Consejo de Vigilancia, el represente del Consejo de administración y el presidente de la sociedad anónima. La persona que asume la presidencia del Comité es el Auditor jurídico, quien tendrá voto dirimente en caso de votación empate en votación.
El Consejo de auditoría jurídica, dentro de la estructura organizacional, debe estar al mismo nivel del Consejo de administración y del Consejo de Vigilancia; que denote la supremacía y la toma de decisiones en dicho ámbito que afecten a las sociedades. Dentro de sus responsabilidades y atribuciones, tendrá: 1. Elaborar las políticas en torno al cumplimiento normativo, 2. Elaborar y aprobar el Código de ética, 3. Aprobar el procedimiento de prevención de la corrupción, 4 Aprobar el mecanismo de control sobre cumplimiento normativo, 5. Aprobar el mecanismo de control sobre riesgos legales y penales; y 6. Establecer el Régimen disciplinario interno.
El segundo, el Auditor Jurídico: Es elegido por la Asamblea general de accionista, con atribución legal para su designación Es el profesional responsable de llevar a efecto el cumplimiento de todos los lineamientos dictados por parte del Consejo de auditoría jurídica. Sus atribuciones son: 1. Orientar a los accionistas, gerente y empleados sobre el cumplimiento de las leyes y reglamentos, 2. Verificar que se mantengan los controles internos necesarios y que las operaciones incluyan el acceso a información, 3. Realizar fiscalizaciones internas periódicas en los distintos departamentos para asegurarse que se estén realizando las operaciones conforme a las políticas vigentes e instrucciones operacionales y leyes aplicables. 4. Coordinar reuniones con la administración, directores y jefes departamentales a ser fiscalizados; discute el propósito y alcance de la auditoria, verifica la información, realiza pruebas y prepara informes donde se harán las recomendaciones basadas en los hallazgos e información obtenida durante el proceso para ser discutidas con los administración y jefes de departamentos. 5. Mantener Informados al Consejo de Auditoria Jurídica cada iniciativa desarrollada encaminada a asegurar cumplimiento del programa preventivo. 6. Realizar capacitaciones periódicas a todo el personal, 7. Mantener un sistema de archivo y custodia general de documentación que demuestre el cumplimiento normativo por parte de la sociedad anónima. 8.Proponer y elaborar lineamientos respecto del cumplimiento normativo al Consejo de Auditoria Jurídica. 9.Establecer sistemas de evaluación y monitoreo para reportar transacciones sospechosas. 10. Revisar periódicamente las transferencias de fondos para asegurar la legalidad de las mismas. 11. Revisar periódicamente las compras y adquisiciones que realice la sociedad anónima. 12.Certificar el cumplimiento del leyes y reglamentos de empleados, gerente, directores y jefes de departamentos. 13. Evaluar los contratos y formularios utilizados para la apertura de cuentas y préstamos para asegurarse que cumplan con todas las disposiciones legales 14. Verificar que todas las operaciones de la sociedad no devengan de prácticas corruptas. 15. Presentar a la Junta general de accionistas un informe de cumplimiento normativo.
En la verificación de riesgos en la sociedad anónima, se debe evaluar el riesgo de cada proceso; y se deben proponer acciones y estrategias encaminadas a erradicarlo; así como un control exhaustivo para que no se materialice el riesgo; para esto, se construyó el mapa de riesgos donde se establecen los elementos del entorno, se debe analizar la estructura societaria, numero de personal, delimitación de funciones y normativa aplicable a la sociedad: Ley de compañías, Código de comercio, Código civil, Ley General de instituciones del sistema financiero, Ley de mercado de valores, Ley general de seguros, Código de trabajo, Ley Orgánica para el fomento productivo, atracción de inversiones, generación de empleo estabilidad y equilibrio fiscal, Ley de régimen tributario interno, Resoluciones del órgano regulador de las sociedades, Estatuto constitutivo, reglamentos internos y código de ética de las sociedad. Y los mecanismos de cumplimiento direccional (Figura 5).
Figura 5. Mapa de riesgos legales
Es importante en el caso particular del egreso económico, se determine con exactitud la conexión con los proveedores (nexo de afinidad o parentesco), precio de mercado de los bienes adquiridos (sobreprecios) todo esto con el ánimo de tomar de correctivos. Es preciso realizar algunas preguntas: ¿Las compras de bienes se hace a través de un proceso ?, ¿Los ingresos de la sociedad anónima son lícitos y corresponde al objeto social de la compañía?, ¿Manejo dinero en mi gestión?, ¿Mis decisiones comprometen el patrimonio de la sociedad anónima?; y ¿Mi gestión es acorde al cumplimiento ético y normativo? Todas estas actividades están a cargo del Consejo de Auditoría jurídica, representado por el Auditor jurídico, e inicia proceso con la planificación (Figura 6).
Figura 6. Proceso de Auditoría jurídica empresarial
Resultados finales de la auditoría jurídica empresarial
Una vez recibidos los documentos de cargo y descargo el Auditor Jurídico preparara su informe final, con la precisa determinación de las violaciones normativas, así como la determinación de los delitos económicos que se hayan cometido y salgan a la luz producto de la auditoría jurídica empresarial
Esta propuesta se funda en la prevención de incumplimientos normativos y delitos económicos, es preciso señalar que en los indicios o hallazgos de la auditoria jurídica, deberán ser resuelto por la Asamblea General de Accionistas, previa presentación y fundamentación del Consejo de auditoría jurídica de la sociedad anónima; sin perjuicio de las acciones que puedan iniciar de oficio las autoridades de la Superintendencia de compañías, valores y seguros y los accionistas que sientan perjuicio en su contra.
Las violaciones normativas al amparo del derecho societario – administrativo serán sancionadas acorde a los Reglamentos internos, Estatuto social y código de conducta. En cambio, los supuestos delitos económicos, hallados serán trasladados al conocimiento de la Asamblea General de Accionistas.
La inclusión de la auditoría jurídica empresarial corresponde netamente al ámbito societario–administrativo, ya que se busca enmendar los incumplimientos normativos; no es preciso incluir esta figura jurídica dentro del Código orgánico integral penal, debido a ya existe tipificación respecto del delito de enriquecimiento privado no justificado al cual van adecuándose todas las conductas cometidas por acción u omisión en la administración de las sociedades anónimas.
Como se relató anteriormente la figura jurídica nueva de la responsabilidad penal de las personas jurídicas deja en un punto de inflexión a los stakeholders, ya que sus acciones u omisiones directamente le llevan a enfrentar procesos judiciales, procurando determinar su responsabilidad. Si es visto de esta forma los escenarios de la ciencia penal ya ocupan un lugar determinante en la sanción de anti-conductas en las sociedades mercantiles.
La auditoría jurídica empresarial, es un proceso de fiscalización cíclico dentro de la sociedad anónima, no debemos esperar a que se termine el periodo fiscal y recién implementar instrumentos de fiscalización; más por el contrario en la marcha y gestión de los personeros se puede realizar obteniendo buenos resultados. Otro aspecto es Los resultados demuestran que la rotación de socio no afecta a la calidad de la auditoría, tampoco se obtienen evidencias de que la rotación de firma por sí sola o junto con la rotación de socio afecte a la calidad de la auditoría (Zurita Calzada, 2017; Aguilar et al. 2018).
Conclusiones
La auditoría jurídica proviene de los Compliance Programmes, como un instrumento de lucha en contra del blanqueo de capitales, las mafias y la corrupción, con una función específica en su estructura organizativa que vigilara y controlara el cumplimiento normativo de leyes, normas y códigos éticos. Se deja en claro que la auditoría jurídica empresarial, no tiene su injerencia en los procesos de extracción de materia prima y contaminación ambiental, y en los procesos de comercialización que efectúan las sociedades.
La función primordial de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros es sin duda el control y la vigilancia de los aspectos jurídicos, societarios, económicos, financieros y contables; para tal efecto podrá ordenar las verificaciones e inspecciones que considere pertinentes. Este control y vigilancia, se encuentra recargado únicamente hacia los aspectos económicos, financieros y contables; soslayando un verdadero control integral que equitativamente incluya los aspectos jurídicos y societarios. Se percibe, por el sistema económico que rige a la nación que lo que más importa es proteger el dinero de los accionistas; sin embargo, la forma preventiva más eficiente es la fiscalización de todo proceso desde la visión del cumplimiento normativo.
Las sociedades anónimas que funcionan en el sistema empresarial ecuatoriano disponen de dos modalidades de auditoria: 1. Interna, pertenece a los comisarios nombrados por la Junta General legalmente convocada y reunida. Los comisarios tienen derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones sociales sin dependencia de la administración y en intereses de la compañía. Por regla general se nombra a un profesional en el área de la contabilidad y las finanzas para que corrobore los balances e información financiera. 2. Externa: en el caso que los balances e información financiera no correspondan a la realidad y presenten inconsistencias, es preciso solicitar a la Superintendencia de compañías, valores y seguros se nombre a costa de la compañía una auditoría externa, que brinde explicaciones al respecto del manejo de recursos económicos privados.
Las sociedades anónimas en Ecuador, presentan muchas falencias que las ponen en punto de riesgo y vulnerabilidad, para que se presenten incumplimientos normativos y delitos económicos; y sean sancionadas acorde al régimen disciplinario de la Ley de compañías y el código de ética interno; pero más graves aún el inicio de acciones legales en contra de accionistas, administradores y funcionarios al amparo de las nuevas figuras penales: Enriquecimiento privado no justificado y Responsabilidad penal de las personas jurídicas contemplado en el Código orgánico integral penal del año 2014.
Todas las áreas de la sociedad anónima son susceptibles de presentar violaciones normativas y cometer delitos económicos, en beneficio de determinado accionista, administrador y funcionario; y en desmedro de toda la sociedad.
La auditoría jurídica empresarial se sustenta sobre siete principios fundamentales: buen gobierno, rendición de cuentas, personal, fiscalización, medios tecnológicos, cumplimiento ético y educación continua, que le brinda viabilidad en torno a su aplicabilidad.
A la Escuela Superior Politécnica de Chimborazo, mis gratos sentimientos.
No se reporta conflicto de intereses.
Abril, T. C. (2018). La auditoría forense, una perspectiva desde el currículo de las carreras de contabilidad y auditoría en el Ecuador. Revista Economía y Política. https://doi.org/10.25097/rep.n28.2018.02
Aguilar, N. G., López, E. B., & Barbadillo, E. R. (2018). El efecto de la rotación de socio en la calidad de la auditoría. Revista De Contabilidad, 21(1), 7–18. https://doi.org/10.1016/j.rcsar.2017.03.001
Alemeza Churta, C. C. & Figueroa Granados, M.E. (2022). Implementación de la auditoria forense como herramienta de prevención y detección de fraude en las empresas colombianas. https://digitk.arandina.edu.co/handle/arandina/4556
Black, W. (2010). “Lecciones regulatorias de la quiebra de Lehman Brothers”, Ola financiera, 3(7). https://let.iiec.unam.mx/node/686
Cáceres y De la Torre (2017). Auditoría Forense como medio para combatir la corrupción. Revista Arjé, 11(21), 88-97. http://www.dspace.uce.edu.ec/handle/25000/16555
Cáceres, S. (2003). El conflicto con Siemens desde una perspectiva interna. III Jornadas de Sociología de la UNLP, 10 al 12 de diciembre de 2003, La Plata, Argentina. La Argentina de la crisis: Recomposición, nuevos actores y el rol de los intelectuales. En Memoria Académica. http://www.memoria.fahce.unlp.edu.ar/trab_eventos/ev.6865/ev.6865.pdf
Congreso Nacional - Comision de Legislacion y Codificacion. (2017). Ley de compañías. https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/wp-content/uploads/2018/02/ley_de_companias.pdf
Durán Lima, J. E. y Banacloche, S. (2021). Análisis económicos a partir de matrices de insumo-producto. Definiciones, indicadores y aplicaciones para América Latina. Documentos de Proyectos (LC/TS.2021/177), Santiago, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), 2021. https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/47537/1/S2100733_es.pdf
Echevarría, S. G. (2015b). La dinámica del empresario en la sociedad. De la escuela austriaca a la economía social de mercado. Cuadernos de economía: Spanish Journal of Economics and Finance, 38(107), 65-78. https://doi.org/10.1016/j.cesjef.2015.05.002
Elisa, Q. L. A. (2022). Análisis del Sistema de Gestión Antisoborno ISO 37001, como mecanismo de lucha contra el soborno y la corrupción, Lima 2021. https://hdl.handle.net/20.500.12692/82185
Frías-Aceituno, J., Rodríguez-Domínguez, L., & García-Sánchez, I. (2014b). Políticas contra la corrupción y el soborno: ¿se involucran de manera similar los consejeros en diferentes entornos corporativos? Revista Europea de Dirección y Economía de la Empresa, 23(1), 31-42. https://doi.org/10.1016/j.redee.2013.09.004
Gallo Balzamo, P. (2015). Análisis de los fraudes financieros mundiales a la luz del código de ética de la federación internacional de contadores (ifac). [Tesis de Grado Magíster en Ciencias Contables]. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1119420
Gendron, Y. y Spira, LF (2009). ¿Qué salió mal? la caída de Arthur Andersen y la construcción de límites de controlabilidad en torno a la auditoría financiera. Investigación contable contemporánea , 26 (4), 987–1027. https://doi.org/10.1506/car.26.4.1
Herrera Pérez, A. (2016). Fiscalía especializada en Combate a la Corrupción (breves comentarios jurídicos a su creación). Cuestiones constitucionales, (34), 225-233. http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-91932016000100225&lng=es&tlng=es.
Jaramillo, D. L. (2002). The family racket: AOL Time Warner, HBO, The Sopranos, and the construction of a quality brand. Journal of Communication Inquiry, 26(1), 59-75. https://doi.org/10.1177/0196859902026001005
López, A. V. P., & López, J. Á. P. (2014). Propuesta de salvaguardas para la independencia de la función de auditoría interna. Estudios Gerenciales, 115-123. https://doi.org/10.1016/j.estger.2013.11.001
López-López, W., Roa, D. M. O., Roa, M. A., Correa-Chica, A., Pérez-Durán, C., & Marín, C. P. (2016). El rol de la filiación política en las creencias y discursos legitimadores de la corrupción. Psychosocial Intervention, 25(3), 179-186. https://doi.org/10.1016/j.psi.2016.07.001
Mark, J. J. (2023). El Código de Hammurabi [Code of Hammurabi]. (A. Elduque, Traductor). World History Encyclopedia. https://www.worldhistory.org/trans/es/1-19882/el-codigo-de-hammurabi/
Martinez-Blasco, M., Garcia-Blandon, J., & Vivas-Crisol, L. (2016). El informe de auditoría con salvedades: ¿Una mayor independencia y competencia del auditor aumenta su contenido informativo? Revista de Contabilidad, 19(1), 89-101. https://doi.org/10.1016/j.rcsar.2015.01.005
Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y Corrupción (UNODC). (2013). La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. https://www.unodc.org/ropan/es/AntiCorruptionARAC/united-nations-convention-against-corruption.html
Olczak, W. (2021). The Foreign Corrupt Practices Act: How Investors respond when violation severity and corresponding penalty (mis)match. Advances in Accounting, 54, 100546. https://doi.org/10.1016/j.adiac.2021.100546
Online Browsing Platform (OBP). (2016). ISO 37001:2016(es) Sistemas de gestión antisoborno — Requisitos con orientación para su uso. https://www.iso.org/obp/ui#iso:std:iso:37001:ed-1:v1:es
Organización De Los Estados Americanos (OEA). (1997). Convención interamericana contra la corrupción. http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/tratados_multilaterales_interamericanos_b-58_contra_corrupcion.pdf
Organización de Naciones Unidas (ONU), (2004). Convención de las naciones unidas contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos. https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf
Peltier-Rivest, D. (2020). Corruption at Rolls-Royce: Can it happen again? Journal of Financial Crime, 28(2), 433-447. https://doi.org/10.1108/jfc-01-2020-0002
Pena, A. M. N., & María, A. (2016). La efectividad de los Criminal Compliance Programs como objeto de prueba en el proceso penal. Política criminal, 11(22), 467-520. https://doi.org/10.4067/s0718-33992016000200005
Petrella, C. y Tessore, C. 2019. El caso de Enron [en línea]. Montevideo : [s.n.], Incertidumbre, riesgo y ética. Versión 75. https://hdl.handle.net/20.500.12008/25855
Presidencia de la República del Ecuador, (2021). Lineamientos generales de la política nacional anticorrupción-gestión pública ética, adecuado diseño institucional y cuidado presupuestario. https://www.presidencia.gob.ec/wp-content/uploads/2022/01/Lineamientos-de-la-Poli%CC%81tica-Nacional-Anticorrupcio%CC%81n-12.11.21-7.pdf
Ramos, S. G. P., Paredes, E. V. P., & Del Pino, Á. R. O. (2017). Características de la comunicación en empresas ecuatorianas: una primera aproximación. Acta de Investigación Psicológica. https://doi.org/10.1016/j.aipprr.2017.03.006
Rendón, MEM y García, MLS (2015b). El gobierno corporativo y el comité de auditoría en el marco de la responsabilidad social empresarial. Contaduría Y Administración, 60 (2), 486–506. https://doi.org/10.1016/s0186-1042(15)30011-5
Rodas-Hidalgo, F. J. & Villamar-Piguave, W. G. (2022). La ética en la práctica contable. Su influencia en una buena gestión. Revista Científica FIPCAEC (Fomento De La investigación Y publicación científico-técnica multidisciplinaria). Polo De Capacitación, Investigación Y Publicación (POCAIP), 7(1), 506-524. https://www.fipcaec.com/index.php/fipcaec/article/view/534
United States Department of Justice. (2020). A resource guide to the United States Corrupt Practices Act. Washington DC: Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the U.S. Security and Exchages Commission. https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1292051/download
Zurita Calzada, F.A. (2017). Auditoría jurídica como legítima actividad de la contraloría general del estado en procesos ejecutoriados que afectan los Intereses económicos del Estado. Universidad Mayor De San Andrés Maestría En Auditoría Y Control Financiero. https://repositorio.umsa.bo/bitstream/handle/123456789/15944/T-II-MACOFI-2017-04-MARCO%20PRACTICO-%20%20AUDITORIA%20JURIDICA%20%20COMO%20LEGITIMA%20ACTIVIDAD%20DE%20LA%20CONTRALORIA%20GENERAL%20DEL%20ESTADO%20%20EN%20PROCESOS%20%20EJECUTORIADOS%20QUE%20AFECTAN%20LOS%20INTERESES%20%20ECONOMICOS%20DEL%20ESTADO.pdf?sequence=1&isAllowed=y